Clausole di earn out e clawback

Le clausole contrattuali   di “earn out” e “clawback”, mutuate dal sistema di  common law, consentono di tarare il prezzo del bene o servizio (azienda, quota sociale, prestazionelavorativa) oggetto di cessione sulla scorta dei futuri risultati economici, positivi o negativi, connessi al bene o servizio ceduto.
Le parti possono ad esempio pattuire  che il prezzo di cessione dell’azienda sia maggiorato (clausola c.d. “earn out” )  in caso di raggiungimento di determinati risultati di natura economico-finanziaria, prevedendosi in tale caso  la corresponsione al cedente di un supplemento in danaro (earn out) ad incremento del prezzo di cessione.
La clausola c.d. “clawback” prevede al contrario  che il prezzo di cessione sia ridotto nel caso in cui gli obiettivi futuri prefissati non siano conseguiti:  il cedente è quindi obbligato a restituire parte del prezzo al cessionario in caso di  mancato incremento o decremento del valore dell’azienda.
Tale  clausola di decremento è utilizzata in particolar modo nei contratti di lavoro per ridurre la quota di incentivi riconosciuti, oltre la retribuzione, agli amministratori e ai dipendenti delle società in caso di mancato raggiungimento del target prefissato, di calo di utili o di condotte o comportamenti scorretti verso la società.
La validità di dette clausole, inquadrabili sotto il profilo giuridico come condizioni sospensive ex art. 1353 c.c. in quanto collegate al verificarsi di un evento futuro ed incerto,  è condizionata alla puntuale indicazione del periodo temporale di osservazione dei risultati aziendali posteriore alla stipula dell’atto di cessione.

La trasformazione in società semplice dà sempre luogo a plusvalenze tassabili

L’ordinanza n. 30228/2018 della Suprema Corte di Cassazione, qui commentata,  ha stabilito  che “La trasformazione della società commerciale in società semplice, determinando un mutamento del regime reddituale dei beni sociali e la loro destinazione a finalità estranee all’esercizio dell’impresa, comporta plusvalenza tassabile, ai sensi dell’articolo 54, comma 1, lett. d) del D.P.R. 917/1986 vigente ratione temporis (ora articoli 85, comma 2, e 86, comma 1, lett. c) del Tuir“.
Il ragionamento della Corte parte dalla considerazione che, sotto il profilo civilistico,  la “trasformazione” della società, regolata dagli artt. 2498-2500 cod. civ., si sostanzia in un mutamento della natura giuridica della società e comporta la modificazione dell’atto costitutivo della società trasformata, ma non la nascita di un nuovo soggetto che si sostituisce a quello precedente
Sul piano fiscale, l’art. 170 t.u.i.r. statuisce espressamente che “la trasformazione della società non costituisce realizzo, né distribuzione delle plusvalenze e minusvalenze dei beni, comprese quelle relative alle rimanenze ed il valore di avviamento” (principio della neutralità fiscale della trasformazione societaria).
La trasformazione è infatti un’operazione fiscalmente neutra che presuppone il rispetto della continuità dei valori contabili e non comporta, di conseguenza, l’emergere di componenti positivi o negativi del reddito d’impresa.
Tuttavia secondo la Corte di Cassazione detta norma non può trovare applicazione all’ipotesi  di trasformazione di una società commerciale in società semplice, anche se il soggetto giuridico in esito alla transazione rimane  sempre lo stesso sotto l’apsetto civilistico.
La società semplice infatti  ai sensi dell’art. 2249 cod. civ., non può esercitare attività commerciale e, quindi, non può neppure essere titolare dì reddito d’impresa, con la conseguenza che i beni di una società semplice non possono essere considerati come “beni relativi all’impresa”.
Ciò comporta che, laddove vi sia trasformazione di una società commerciale in una società semplice, si determina la perdita della qualità di imprenditore e la fuoriuscita dei beni sociali dal regime proprio dei beni afferenti la “sfera d’impresa”, risultando essi destinati a finalità estranee all’esercizio dell’impresa, sicchè, dopo la trasformazione, essi possono essere ceduti dalla società semplice distribuendo il risultato tra i soci in franchigia d’imposta.
L’operazione dunque,  attualmente inquadrata nella fattispecie disciplinata  dagli artt. 85, comma 2, e 86, comma 1, lett. c del t.u.i.r., genera una plusvalenza tassabile, atteso che la trasformazione societaria realizza la destinazione dei beni “plusvalenti” a finalità estranee all’impresa, e la plusvalenza è costituita dalla differenza tra il valore normale dei beni al momento della trasformazione ed il costo non ammortizzato dei medesimi beni.

Recuperare le spese legali stragiudiziali è possibile

Spesso chi è titolare di un credito in sofferenza tentenna a rivolgersi ad un legale  per una diffida  in quanto ritiene che le spese dell’avvocato rimarranno a suo integrale carico.
Può capitare infatti che Il debitore,  una volta ricevuta la lettera di diffida dell’avvocato,  paghi il capitale al creditore a cui rimangono però a definitivo carico i costi dell’avvocato.
Non tutti  però sanno che esistono delle categorie di creditori cui la legge riconosce il diritto di recuperare le spese anche stragiudiziali sostenute per conseguire l’incasso del credito.
Tale diritto è riconosciuto alle imprese dal D.Lgs. n. 231/2002 per le spese legali di recupero stragiudiziale di propri crediti nei confronti di un altro imprenditore.
L’art. 6 di tale decreto (rubricato appunto  ” Risarcimento delle spese di recupero“) nella sua attuale formulazione, in vigore a partire dal 1 gennaio 2013 così testualmente prevede:

  1.  Nei casi previsti dall’articolo 3, il creditore ha diritto anche al rimborso dei costi sostenuti per il recupero delle somme non tempestivamente corrisposte.
  2.  Al creditore spetta, senza che sia necessaria la costituzione in mora, un importo forfettario di 40 euro a titolo di risarcimento del danno. È fatta salva la prova del maggior danno, che può comprendere i costi di assistenza per il recupero del credito.

L’originaria formulazione della norma non prevedeva la determinazione minima forfettaria del costo di recupero stragiudiziale che invece ora è prevista.
Inoltre è data la possibilità al creditore di dimostrare di avere sostenuto un costo superiore alle € 40 indicate e tale prova può essere fornita, per esempio, allegando la fattura dell’avvocato emessa a fronte del pagamento del corrispettivo per l’intervento in sede stragiudiziale.
Tuttavia l’art. 6 citato ha il limite di essere applicabile solo a determinate particolari tipologie di creditori ovvero le imprese ed esclusivamente per i propri crediti derivanti da transazioni commerciali.
In realtà  art. 2, comma 1, L. 22 maggio 2017, n. 81 ha  successivamente esteso l’applicabilità dell’art. 6 anche alle transazioni commerciali  intercorse:
1) tra lavoratori autonomi e imprese,
2) tra lavoratori autonomi e amministrazioni pubbliche
3)   tra lavoratori autonomi.
Purtroppo il principio continua a non trovare applicazione per tutte le ipotesi in cui il creditore oppure alternativamente  il debitore siano soggetti privati.